28-09-2004

Настоящий Устав ни в коей мере не затрагивает неотъемлемого права на индивидуальную или коллективную самооборону, если произойдет вооруженное нападение на Члена Организации, до тех пор пока Совет Безопасности не примет мер, необходимых для поддержания международного мира и безопасности. Меры, принятые Членами Организации при осуществлении этого права на самооборону, должны быть немедленно сообщены Совету Безопасности и никоим образом не должны затрагивать полномочий и ответственности Совета Безопасности, в соответствии с настоящим Уставом, в отношении предпринятия в любое время таких действий, какие он сочтет необходимыми для поддержания или восстановления международного мира и безопасности. (Статья 51 Устав Организации Объединенных Наций).

До недавнего времени существовало две точки зрения на содержание права на самооборону: строгое толкование вынесенной в эпиграф статьи 51 Устава ООН, в соответствии с которым исключается любая самооборона, если она осуществляется не в ответ на вооруженное нападение, и расширительная интерпретация, допускающая самооборону перед лицом нависшей над государством угрозы вооруженного нападения (imminent threat). В свою очередь, в рамках этого широкого толкования, обосновывающего правомерность упреждающей самообороны (pre-emptive self-defence), существует разброс взглядов в отношении необхо-димой степени неотвратимости угрозы и ее характера. Стратегия национальной безопасности США 2002 года предлагает третий взгляд на самооборону, предусматривая, что США, "если необходимо, будут предпринимать упреждающие меры для недопущения или предотвращения враждебных действий противников". То есть фактически снимается критерий нависшей непосредственной угрозы вооруженного нападения. Хотя в Стратегии используется термин "упреждающая самооборона" (pre-emptive self-defence), по сути, речь идет о превентивных (preventive) мерах. При этом проводится мысль, что такие меры - это адаптированная под новые вызовы и угрозы упреждающая самооборона.

Естественно, что такой "поворот темы" заставляет еще раз посмотреть, что на деле говорит международное право по поводу самообороны, а также задаться вопросом, адекватны ли установленные им рамки в свете меняющихся императивов безопасности.

Напомним при этом, что статья 51 представляет собой единственное предусмотренное Уставом ООН исключение, позволяющее государству-члену применить силу без предварительного согласия Совета Безопасности ООН.

Сторонники "расширительного толкования" полагают, что статья 51 и "неотъемлемое" право на самооборону существуют параллельно. При этом утверждается, что статья 51 признает и подтверждает существование права на самооборону в обычном международном праве, но не ограничивает его случаем действий в ответ на вооруженное нападение, то есть обычное право на самооборону, существовавшее до принятия Устава ООН, сохранилось в прежнем виде. Таким образом, согласно этому взгляду, намерение авторов Устава ООН сводилось к тому, чтобы частично изложить содержание права, существующего помимо Устава.

Предположим, что это так, допустим, что основатели ООН намеревались прописать в Уставе "усеченную" версию содержания самообороны в соответствии с обычным международным правом. Тогда возникает вопрос: почему? Разве трудно было включить в Устав положение об упреждающей самообороне? Неужели составители Устава предпочли создать колоссальную двусмысленность - четко установить в статье 51, что право на самооборону возникает только при вооруженном нападении, полностью отдавая себе отчет в том, что обычное международное право по-прежнему допускает упреждающую самооборону? Не логичнее ли предположить, что авторы Устава ООН хотели скорректировать обычное международное право в отношении применения силы и самообороны, существовавшее до принятия Устава? Не потому ли они включили в него точную и недвусмысленную формулировку статьи 51, лишив тем самым силы любые не соответствующие ей нормы обычного международного права?

Подтверждение этой точке зрения мы находим в решении по делу Никарагуа против США, в котором Международный суд признал существование в обычном праве понятия права на самооборону, но постановил, что между его содержанием и содержанием статьи 51 Устава нет принципиальных отличий, особенно в отношении "спускового крючка" реализации права на самооборону - наличия "вооруженного нападения". В этом решении Суд не высказался относительно упреждающей самообороны, поскольку "вопрос о законности ответа на неминуемую угрозу вооруженного нападения не был поставлен". Вместе с тем Суд отмечает следующее условие осуществления права на самооборону - "государство, о котором идет речь, стало жертвой вооруженного нападения".

Следует добавить, что в любом случае в свете положения о преимущественной силе Устава ООН, содержащегося в статье 103 Устава, он превалирует над любыми другими соглашениями членов ООН и, следовательно, над любыми не соответствующими ему положениями обычного права.

Одним из различий между обычным международным правом и статьей 51 является предусмотренная последней обязанность информировать Совет Безопасности о мерах, принятых в порядке осуществления права на самооборону. В решении по делу Никарагуа против США Международный суд признал, что в обычном международном праве информирование Совета Безопасности "не является условием правомерности использования силы в порядке самообороны", но "следует ожидать уважения требований Устава". Другое отличие статьи 51 от обычного международного права состоит в том, что Совет Безопасности уполномочивается принимать меры, необходимые для поддержания международного мира и безопасности, которые прекращают осуществление права на самооборону. То есть Совет, если примет такое решение, может взять ситуацию под свой контроль.

Вместе с тем обычное право содержит не покрытые статьей 51 принципы, касающиеся права на самооборону, которые с Уставом в противоречие не вступают. Речь идет о принципах необходимости и пропорциональности, которые дополняют ограничения на применение этого права. Международный суд в решении по делу Никарагуа против США признал их частью обычного международного права, не увидев в них никаких противоречий с Уставом ООН.

Сторонники существования права на упреждающую самооборону часто ссылаются на дело Caroline. В 1837 году пароход Caroline перевозил из США повстанцев и боеприпасы для борьбы с британским правлением в Канаде. В ответ британцы вторглись на территорию США из Канады, захватили и уничтожили Caroline, оставив при этом убитыми двух граждан США. Они заявили, что эти действия осуществлялись в порядке самообороны. Госсекретарь США Д.Уэбстер предложил им продемонстрировать, что необходимость такой самообороны была неотложной и непреодолимой, не оставляющей ни возможнос-ти выбора средств, ни времени на размышление. Британцы в ответ обосновали свои действия в категориях, предложенных Уэбстером, косвенно согласившись таким образом с "тестом Caroline". (Следует отметить, что госсекретарь США, понятно, не выступал за упреждающее применение силы против собственной страны, а предпринял ставшую прецедентом попытку ограничить существовавшее в то время обычное право на самооборону.)

В качестве обоснования того, что право на самооборону в отношении надвигающегося нападения продолжает существовать, сторонники этой точки зрения часто ссылаются на то, что "формула Caroline " была подтверждена - уже после принятия Устава ООН - Международным военным трибуналом в Нюрнберге, постановившим, что германское вторжение в Норвегию в 1940 году не являлось оборонительной акцией, поскольку оно не было необходимым для предотвращения "неизбежного" нападения союзников. Но тот факт, что Нюрнбергский трибунал применил обычное международное право, действовавшее до принятия Устава, к событиям, которые также произошли до его появления, не означает, что эти положения обычного права не были заменены статьей 51.

Иногда утверждается, что упреждающая самооборона законна, поскольку известны случаи использования некоторыми государствами силы в упреждающем порядке. Однако применение военной силы каким-либо государством, не соответствующее Уставу ООН, ничего не доказывает и, конечно, не делает упреждающую самооборону правомерной. Часто приводится пример, связанный с действиями США в период Карибского кризиса. Но при осуществлении "карантина" в отношении Кубы, заключавшегося в остановке иностранных судов в открытом море для предотвращения поставок советских ракет на остров, США не прибегали к концепции самообороны для обоснования своих действий. Как вспоминает Ричард Н.Гарднер, который был тогда заместителем замгоссекретаря по вопросам международных организаций, "[государственный секретарь Дин] Раек особенно настаивал на том, чтобы мы совместно с Абрамом Чейесом, юридическим советником Государственного департамента, и Стивеном Швебелом, его заместителем по вопросам ООН, подготовили юридическое обоснование действий США. Очень скоро мы пришли к общему мнению, что ссылка на самооборону в качестве такого обоснования не выдержала бы критики. Если размещение советских ракет на Кубе могло оправдать применение силы в порядке самообороны Соединенными Штатами, то же самое право должно было быть предоставлено и Советскому Союзу в отношении американских ракет в Турции, не говоря уже о непрерывном патрулировании в районах, прилегающих к советским границам, американских бомбардировщиков В-52 и подводных лодок с ядерным оружием. ...Соответственно, мы постарались разработать иное право-вое обоснование на базе решения Организации американских государств, проголосовавшей в поддержку "карантина". Надо признать, что с учетом требования статьи 53 Устава ООН, согласно которой никакие "принудительные действия" не могут быть предприняты региональной организацией без одобре-ния Советом Безопасности, такая аргументация была не вполне убедительной. Но, по крайней мере, мы не открыли "ящик Пандоры" статьи 51. Иначе говоря, мы пришли к выводу, что, раз уж было необходимо "проделать щель" в традиционных правовых ограничениях на использование силы, она должна была быть как можно ýµÕ".

Эта история весьма показательна, поскольку она, как представляется, отражает суть причин, побудивших "отцов-основателей" ООН не включать упреждающую самооборону в Устав. Разрешение использовать военную силу в упреждающем порядке имело бы дестабилизирующие последствия для международного мира и безопасности.

Составители Устава ООН решили изменить право. Отмена упреждающей самообороны была компенсирована введением жестких норм, запрещающих применение силы. Другими словами, на смену миру, в котором использование силы воспринима-лось как "продолжение политики", а упреждающая самооборона, соответственно, была частью "уравнения", пришел мир, в котором использование силы запрещено, Совет Безопасности дол-жен обеспечивать соблюдение этого запрета, а самооборона допускается только в ответ на вооруженное нападение. Именно в этом состоит новое "уравнение", выведенное Уставом ООН в качестве основы поддержания международного мира и безопасности.

Не вступая в полемику с этим тезисом, некоторые авторы все же полагают, что формулировка статьи 51 Устава, предус-матривающая, что право на самооборону возникает в случае, "если произойдет вооруженное нападение", вовсе не обязывает государства ждать такового. Мол, если "сработать на опережение", это будет соответствовать здравому смыслу и не будет противоречить Уставу ООН, который-де не должен прочитываться "чересчур буквалистски". Сторонники этой точки зрения, наряду с теми, кто отстаивает параллельное Уставу ООН суще-ствование противоречащего ему обычного права, также часто ссылаются на дело Caroline.

Действительно, среди специалистов в области международно-го права отсутствует консенсус по поводу определения момента, когда могут быть задействованы меры самообороны против вооруженного нападения. На наш взгляд, дело обстоит так. Если речь идет о фактическом осуществлении нападения, о процессе нападения, пусть в самой начальной стадии, и на этот счет есть убедительные свидетельства (например, ситуация с пуском баллистических ракет), вовсе незачем привлекать концепцию упреждающей самообороны. 'Тест Caroline" тут ни при чем. Данная ситуация укладывается в "строгое толкование" статьи 51 (вооруженное нападение произошло, хотя и не завершено). Если же государство сталкивается с нависшей угрозой нападения imminent threat), но нет свидетельств, что нападение как тако-вое уже запущено (а будет ли?), то статья 51 задействована быть не может.

Концепция превентивной самообороны идет дальше упреждения, заявляя право на использование мер самообороны против угроз, которые только формируются. Несомненно, что применение этой концепции, если бы она утвердилась в качестве нового универсального правового принципа, имело бы для правового порядка, основанного на Уставе ООН, столь пагубные послед-ствия, что от него остались бы руины. Эта концепция остается ничуть не менее разрушительной и неправомерной и в том случае, если она задумана как привилегия, доступная лишь одному государству или нескольким избранным странам. Критерии "угрозы", "потенциальной опасности", "враждебных намере-ний" в силу их субъективности по сути вовсе снимали бы ограничения на обращение к самообороне. Как, например, измерить соответствие ответных мер принципам необходимости и пропорциональности? Самооборона вообще переставала бы быть самообороной. Вооруженные меры, предпринятые на основе таких критериев, означали бы вооруженное нападение по смыслу статьи 51 Устава ООН и позволяли бы противной стороне задействовать меры по самообороне. Вопрос "кто от кого обороняется" с точки зрения Устава ООН решался бы в ее пользу. В целом получается, что мы имеем дело не с концепцией самообороны, а с доктриной превентивной войны, которая, понятно, вступает в противоречие с содержащимся в Уставе ООН запретом на применение силы.

Итак, как мы попытались показать выше, нормы, установленные Уставом ООН, запрещая применение силы в международных отношениях, не допускают упреждающую самооборону и превентивное применение силы. Но являются ли эти правила адекватными? Достаточно ли они гибки, чтобы соответство-вать новым потребностям государств в сфере безопасности? Могут ли государства эффективно отвечать на угрозы между-народного терроризма, не прибегая к упреждающему/превентивному применению силы? Как быть в случае комбинации международного терроризма, "государств-изгоев" или "несостоявшихся государств" и оружия массового уничтожения? Не должны ли государства в некоторых обстоятельствах использовать силу против потенциально угрожающих противников, будь то государства или негосударственные образования? Как быть с вопросами безопасности, которые ставят новые технологии?

Если Устав ООН является в этом помехой, то, может быть, надо сдать его в архив и руководствоваться какими-то новыми принципами?

Во-первых, никто еще не предложил набора принципов, альтернативных содержащимся в Уставе ООН, то есть, кроме всего прочего, таких, которые были бы одинаковыми для всех. Во-вторых, и это самое главное, по нашему мнению, Устав ООН и его составная часть - статья 51 - могут дать необходимые ответы на эволюционирующие императивы безопасности.

Прежде всего следует иметь в виду, что если государство вынуждено прибегать к самообороне, пусть в полном соответ-ствии со всеми требованиями статьи 51, или если оно применя-ет силу, злоупотребив концепцией самообороны, это свидетельствует о том, что система коллективной безопасности, предусмотренная Уставом ООН, по каким-то причинам не сработала. Следовательно, необходимо повышать эффективность этой системы, оттачивать ее реакцию на кризисы, чреватые вооруженным столкновением. Необходимо также ориентировать ее на противодействие новым вызовам и угрозам, в том числе связанным с действиями негосударственных субъектов. Все это требует более высокого уровня международного взаимодействия, все более сужает поле для "сольных партий".

Учреждение Советом Безопасности Контртеррористического комитета (резолюция 1373 (2001), резолюция 1535 (2004)), при-нятие им резолюции 1540 (2004), посвященной борьбе с распространением ОМУ и средств его доставки, в том числе негосударственными субъектами, продемонстрировали способность Совета адаптироваться к задаче борьбы с негосударственными "игроками", подрывающими международный мир и безопасность. Это одновременно и ответ критикам системы поддержания международного мира и безопасности в соответствии с Уставом ООН, объявляющих ее слишком "вестфальской", ориентированной на предотвращение межгосударственных столкновений, ко-торые, мол, остались в прошлом (смелое утверждение) и не отвечают задачам разрешения современных конфликтов, зарождающихся внутри государств, и противодействия негосударственным субъектам (интересно, кто, если не "вестфальские" государства, будет решать эти задачи?).

Способность повернуться лицом к новым вызовам и угрозам, в том числе путем творческого прочтения статьи 51 Устава ООН, Совет Безопасности продемонстрировал и принятием резолюции 1368 (2001). В ней он пришел к выводу, что события 11 сентября 2001 года представляли собой вооруженное нападение в смысле статьи 51 и Соединенные Штаты имели право на осуществление самообороны. Совет установил таким образом, что статья 51 может быть задействована в случае нападения, совершенного негосударственным субъектом, когда собственно нападение прекратилось, но есть основания полагать, что за ним могут последовать новые атаки. (По логике, выводимой из этой резолюции Совета Безопасности, США еще до 11 сентября 2001 года могли осуществить право на самооборону, если бы знали о грядущем нападении "Аль-Каиды", - принимая во внима-ние предыдущие атаки "Аль-Каиды", направленные против инте-ресов США. Речь, таким образом, шла о серии террористичес-ких нападений, представляющих собой продолжающуюся кампа-нию. Легитимность такой самообороны подкреплялась бы и ре-золюциями Совета Безопасности, принятыми по главе VII Уста-ва ООН в отношении "Талибана" и "Аль-Каиды".) Совет Безо-пасности не определил, могут ли США нанести удар по государ-ству или негосударственному субъекту, и не установил никаких временных пределов для осуществления права на самооборону.

Вместе с тем было бы неправильно утверждать, что Совет Безопасности внес полную ясность в вопросы, связанные с использованием права на самооборону в ответ на нападение со стороны негосударственных субъектов.

Прежде всего возникает вопрос, можно ли применить воору-женную силу против негосударственного субъекта, не применив при этом таковую против какого-либо государства? Вообще мо-жет ли быть негосударственное образование объектом применения права на самооборону?

Многие авторы полагают, что самооборона может быть осуществлена только против государства, которое в той или иной мере несет ответственность за нападение. Так и было в случае с мерами по самообороне, к которым прибегли США в ответ на террористическое нападение 11 сентября 2001 года. Они были осуществлены против "талибовского" Афганистана, который нес косвенную ответственность за действия "Аль-Каиды" (и был объектом санкций, введенных Советом Безопасности ООН за невыполнение его решений о выдаче Усамы бен Ладена). Эти меры были предприняты, разумеется, и для того, чтобы "дос-тать" бен Ладена и "Аль-Каиду", но была ли "Аль-Каида" сама по себе объектом осуществления права на самооборону? На наш взгляд, нет. Допустим, что террористическая организация, подобная "Аль-Каиде", действует сугубо в подполье, где-нибудь в Западной Европе, не пользуется какой-либо государственной поддержкой и не базируется в каком-либо "несостоявшемся государстве" и тем не менее совершает нападение, сопоставимое с 11 сентября. Может ли практически быть осуществлена самооборона в этом случае? Ясно, что никакой ответ с использованием вооруженной силы был бы невозможен. Не осуществлять же вторжение в Западную Европу! Другое дело, когда то или иное государство (состоявшееся или нет, неважно) покровительствует террористической группе, предоставляет ей убежище, обеспечивает действием или бездействием поддержку, которая является существенной для совершения террористического напа-дения на другое государство. В этом случае именно государство-покровитель становится объектом осуществления права на самооборону (все-таки "вестфальская" система международно-правовых координат - в том виде, в котором она зафиксирована в Уставе ООН, - продолжает работать, несмотря на утверждения критиков об обратном!).

Несколько особняком, но в тех же координатах, стоит ситу-ация, когда правительство не контролирует часть своей террито-рии и не имеет возможностей, для того чтобы не допустить деятельности террористов против другого государства. Однако в этом случае соответствующая часть территории, видимо, находится под эффективным контролем некой вооруженной группи-ровки, фактически выполняющей функции правительства. Такое де-факто государственное образование, если оно деятельно покровительствует террористам, в принципе, может стать объектом осуществления права на самооборону. Если же элемента покровительства нет, то право на самооборону быть применено не может, точно так же, как оно не может быть применено к вполне состоявшемуся и суверенному государству, на территории которого в подполье действуют террористические ячейки, ответственные за нападение, направленное против третьего го-сударства.

Как же быть с такими террористическими группировками, вообще не связанными с каким-либо государством, совершающими нападение, сопоставимое по масштабам и последствиям с вооруженным нападением, осуществляемым государством? Как показано выше, право на самооборону в соответствии со статьей 51 Устава ООН задействовано в этом случае быть не может, поскольку ответное применение силы неизбежно затронуло бы государство, которое тут "ни при чем". Ответ с применением вооруженной силы, по понятным причинам, не был бы и эффективным. Поэтому в этом случае, независимо от масштабов и последствий террористической атаки, применима только "само-оборона без оружия", то есть использование всех имеющихся возможностей двустороннего и многостороннего сотрудничества в целях поимки и наказания виновных и предотвращения подобных атак в будущем.

Разработка новых технологий, как военных, так и граждан-ских, может создавать ситуацию, когда трудно идентифицировать нападающего. Скажем, совершается нападение на компьютерные сети, по последствиям сопоставимое с вооруженным нападением (гибель людей, ущерб инфраструктуре). Если есть достоверные сведения, что за такое нападение ответственно государство (прямо или путем поддержки негосударственного субъекта), ответом может быть использование права на самооборону в соответствии со статьей 51 Устава ООН. Если это дело рук не связанных с каким-либо государством террористов-хакеров, тогда, по изложенным выше причинам, ответом могут быть только меры невоенного характера. А если нет сколь-нибудь достоверных данных, указывающих на тот или другой вариант? Здесь мы сталкиваемся с немыслимой ранее ситуацией анонимной атаки (возможно, анонимной до поры до времени, но тем не менее). Ответом на такую не слишком нереальную перспективу может быть только коллективная и индивидуальная работа над обеспечением информационной без-опасности каждого государства.

Возможны также ситуации, когда враждебное использование уязвимых мест современных технических средств, обеспечиваю-щих жизнедеятельность и безопасность государства, является прелюдией классического вооруженного нападения. Скажем, можно нарушить каналы связи космических объектов, используемых в военно-вспомогательных целях (обнаружение стартов баллистических ракет, проведение видовой и радиотехнической разведки, связь, навигация и пр.), с центром управления на Земле, "подправить" их орбиты. Такого рода действия были бы расценены как начальная стадия вооруженного нападения и ставили бы ребром вопрос о задействовании статьи 51, критически сужая время для принятия решения об ответных мерах и их характере (с определением их пропорциональности возникли бы понятные сложности). Нельзя исключать и некоторой неопределенности в отношении их адресата. Потенциальные риски усугу-бились бы в случае размещения в космосе оружия.

Меры по предотвращению таких сценариев лежат в плоскости достижения договоренностей о запрете "вепонизации" кос-моса, о неприкосновенности космической собственности, о ме-рах доверия и транспарентности в космической деятельности.

Естественно, вопрос "право на самооборону - новые техноло-гии" намного шире, поскольку много, наверное, и других не менее кошмарных гипотетических сценариев такого сорта. Сни-жение рисков в этой сфере - одна из ключевых задач международного сообщества.

Оружие массового уничтожения. В своем консультативном заключении относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения Международный суд заявил, что текущее состояние международного права не позволяет прийти к окончательному выводу о "законности или незаконности использования ядерного оружия в чрезвычайных обстоятельствах самообороны, когда на карту поставлено само выживание государства". Суд в своих рекомендациях подтвердил, что самооборона должна быть пропорциональной, и это должно учитываться при выборе ору-жия самообороны. Для того чтобы вписаться в требование про-порциональности, применение ядерного оружия должно отвечать законам войны и положениям международного гуманитар-ного права (по сути, похоже, это означает, что ядерное оружие должно перестать быть оружием массового уничтожения). Что касается химического и бактериологического оружия, то оно запрещено международным правом и, соответственно, не может быть правомерно использовано, в том числе в чрезвычайных обстоятельствах самообороны.

Террористическое нападение с использованием ОМУ. Сказанное выше о негосударственных субъектах применимо и к этому чудовищному сценарию.

В целом же надо отметить, что новые вызовы безопасности требуют новых ответов. И далеко не всегда этим ответом может быть военная сила. Ее использование в некоторых случаях может представлять собой безнадежно традиционный ответ на весьма нетрадиционные угрозы и вызовы.

Такие факторы, как новые измерения насилия, включая терроризм, проблема "несостоявшихся" государств, появление "не государственных субъектов" или распространение ОМУ и соответствующих технологий, требуют кропотливой работы и качественного расширения международного сотрудничества на различных уровнях. Система Устава ООН, включая его положе-ния о неприменении силы, достаточно гибка, чтобы удовлетво-рить потребность в эффективных мерах против новых угроз и вызовов.